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□平等保护各类知识产权,意味着不仅要对著作权、商标权等外在表现形式差异明显的大类别知识产权提供总体上一致且均衡的法律保护,同时还要对注册商标、未注册商标等外观上差异不大的小类别知识产权提供相同程度的法律保护。

□在未来的修法与立法活动中,应当正视“权利”与“利益”的不同,以反不正当竞争模式对包括未注册商标、商业秘密等在内的客体提供有效的平等保护,正视并妥当处理好依据弹性条款解释创设的自由裁量权问题。

基础制度规则的统一是建设全国统一大市场的前提和保障,其中,平等、全面、依法保护各类产权是实现基础制度规则统一的重要方面。传统的物权、债权之外,现代社会还出现了知识产权、网络虚拟财产权等新类型产权,都需要获得法治框架下的平等保护。当然,平等保护不仅仅限于物权、债权、知识产权、网络虚拟财产权等不同大类别的平行产权,还包括各大类别平行产权内部小类别的平行产权。具体到知识产权领域,平等保护各类知识产权,意味着不仅要对著作权、商标权等外在表现形式差异明显的大类别知识产权提供总体上一致且均衡的法律保护,同时还要对注册商标、未注册商标等外观上差异不大的小类别知识产权提供相同程度的法律保护。

平等保护各类知识产权,要求对著作权、专利权等绝对权提供平等保护。虽然外在表现形式上差异明显,但著作权、专利权等典型的知识产权具有相同的权利属性,均为绝对权,权利的主体、内容及其边界都可以事先通过公开途径查询得知,在此基础上,任何人都负有不得侵犯他人权利的法定注意义务。绝对权的定性意味着应当对著作权、专利权等提供平等保护。第一,不应过分强调或强化对某一类别绝对权的保护。不论是哪种类别的知识产权,都对国计民生有着重要意义,任何片面强调或强化某一类别知识产权保护的做法,都会影响知识产权制度整体效果的达成。第二,不应在著作权、专利权体系内部作区别对待。各种类型绝对权所能获得的保护,不应受主体的所有制所影响,也与其在后期的商业运营、生产实践中的应用价值无关。按此,不同权利主体,在法律面前一律平等,不存在需要特别保护的权利类型。

针对未注册商标、商业秘密等法定“利益”,应当采取反不正当竞争模式进行有效规制。我国民法典第123条第2款规定,知识产权是权利人依法就包括作品、发明、实用新型、外观设计等客体享有的专有权利。尽管该条款所列举的客体中包括商标和商业秘密,但未注册商标和商业秘密所能获得的保护与注册商标专用权、专利权大相径庭,则是不争的事实。实际上,未注册商标和商业秘密所能受到的保护,属于民法典第126条“民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益”中的“利益”,这一点在以往的研究中被长期忽略。对于“权利”,特别是其中的绝对权,立法通常采用设权模式予以救济,权利的类型、内容、限制等都在立法中事先确定和限定,司法机关没有在法定列举之外解释创设的权力。对于“利益”的保护,应当采用有别于设权模式的反不正当竞争模式,在规范依据、侵权行为构成要件、请求权配置等方面都存在显著区别,司法机关拥有较大的自由裁量权。在未来的修法与立法活动中,应当正视“权利”与“利益”的不同,以反不正当竞争模式对包括未注册商标、商业秘密等在内的客体提供有效的平等保护,正视并妥当处理好依据弹性条款解释创设的自由裁量权问题。

知识产权的平等保护不是同等保护,而是总体上一致且均衡的法律保护。在知识产权的保护工作中应当破除同等保护的错误理念,平等保护不等于同等保护。同等保护是不考虑受保护客体的物理属性与法律性质的差异,按照统一标准提供保护。平等保护包括形式上与实质上的平等保护两种类型,前者强调所有主体拥有相同的法律地位,得到的是资格与机会的平等;后者强调所有主体获得了相同的法律后果,得到的是结果的平等。同等保护达到了形式上的平等保护,但与实质上的平等保护还有一定差距。日常用语中所说的“知识产权”,实际上既包括“权利”,也包括“利益”,同为法益,但二者的性质差异决定了立法应当采用不同模式予以保护,否则会引发不必要的混乱。对于各种“权利”的保护应采设权模式,各种“利益”的保护应采反不正当竞争模式,两种模式在立法理念、规范配置、规则设计、司法效果上存在明显不同,这就是总体上一致且均衡的平等保护,是针对不同性质的知识产权提供兼顾形式与实质的平等保护。反映到立法实践中,制定独立的、整体规划与具体设计明显区别于专利法的“商业秘密保护法”,就成为今后工作的重点之一。

对于外观上差异不大的小类别知识产权,立法与司法层面也应提供总体上一致且均衡的法律保护。根据我国商标法与民法典的规定,因注册程序的履行与否,立法与司法层面对注册商标和未注册商标作了区别处理:前者之上产生注册商标专用权,排除任何人就核准注册的商标在核定使用的商品或服务类别上使用;后者之上只能产生“法律规定的其他民事利益”,仅在特定情形下有权禁止他人抢注和使用。从商标法中的具体规定来看,立法主要关注注册商标,未注册商标保护的条款相对较少。这种现状导致长期以来存在一种误解,即认为对于注册商标的保护强于未注册商标,前者获得了积极的保护,后者只能获得消极的保护。事实上,注册商标与未注册商标均可产生法益,本应对这两类不同性质的法益提供总体上一致且均衡的法律保护,也就是兼顾形式与实质的平等保护,均属于积极的保护。商标的真正价值源于生产、经营者的使用行为,单纯的、脱离使用基础的注册并不能使商标获得法律意义,“撤三”规则(如果申请获得商标注册权之后连续三年没有使用,将会面临被申请撤销商标权的风险)与损害赔偿请求需证明此前三年实际使用的规则都是明证。未注册商标同样可以进行转让、许可使用,同样可以在受到侵害时请求诉前行为保全、证据保全,同样可以通过诉讼程序获得救济,只是由于和注册商标在法律性质上的差异,各种法律规则上有所不同,但这种不同恰恰是总体上一致且均衡的,商标使用人可以根据自己的具体情况决定注册商标还是不注册商标。所有的法律,都要力图平衡法益保护与行为自由这两项基本的法律价值追求,知识产权法也不例外。此前,我国商标法中未注册商标保护的规定相对较少,重视程度不足。从历次修法内容来看,商标法中未注册商标的规定呈明显的递增趋势。可以预见,未注册商标将成为学界研究的热点,未来修法时会增加更多内容。

众所周知,知识产权是市场经济的伴生物,也是市场经济发展水平的重要衡量标准。知识产权是重要的产权类型,平等保护各类知识产权,是建立健全统一的市场基础制度规则的必由之路,是建设全国统一大市场的必需之功。

(作者为西南政法大学民商法学院副教授)

关键词： 法律应平衡法益保护与行为自由两项基本法律价值追求